疫情背景下商业银行情势变更原则的法律适用

春节期间我国发生了新型冠状病毒肺炎疫情这一突发性公共卫生事件。为了保障公众健康，政府采取了隔离、封城、延长春节假期、延迟企业复工等一系列强制性防护措施，防护疫情的同时也对我国社会经济生活的运行发展产生了重大的影响，商业银行作为国民经济的一部分亦不能幸免，比如已经签约的合同存在可能无法正常履行的情况。在全国人大认定本次疫情属于不可抗力范畴的情况下，本文试从情势变更原则角度分析，阐述疫情背景下情势变更原则的相关法律问题，旨在希望商业银行能够明晰并运用情势变更原则处理相关合同纠纷，从而防范相关合同风险，保障自身合法权益。

一、情势变更原则的含义

情势变更是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生客观事实改变，致合同之基础动摇或丧失，若继续履行原合同显失公平或不能实现合同目的，允许变更合同内容或者解除合同。我国合同法司法解释(二)第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”情势变更原则的意义，在于通过司法权力的介入，凌驾于意思自治原则之上，强行改变合同已经确定的条款或解除合同，排除合同双方当事人意思自治，重新分配合同当事人在交易中应当获得的利益和风险，其追求的价值目标，是公平和公正。

二、情势变更原则相关法律分析

1、情势变更原则的适用条件

目前根据合同法司法解释（二）第26条、民法总则、《九民纪要》48条的规定以及合同法中公平原则的精神，再加上民法典草案的出台，我们可以认为情势变更原则适用条件上包括以下几方面：

（1）客观事实的显著变更。这是情势变更的前提条件，所为“情势”是指合同成立时所依赖的客观事实。“变更”则指合同赖以成立的基础或环境发生根本性重大变化，这种合同成立的基础或环境的变动有可能导致合同当事人双方权利失衡，从而使原先的合同失去其本来的意义。 

（2）主观上没有过错。情势变更是在订立合同时所不可预见并不可避免的，合同双方当事人在主观上都不存在过错。不可预见以合同成立之时具有该类合同所需要的专业知识及正常思维在当时情况下不可能预见为准。不可避免是指事前无法预防，事后尽一切措施也无法消除其影响。具体认定上应该排除合同中有相关约定及应当预见而没有预见的情形。

（3）发生在合同有效成立后至合同终止履行前。如果在客观事实发生后订立的合同，根据意思自治的原则，双方当事人都同意合同的订立以正在发生的客观事实为基础，就不存在变更的问题。合同履行完毕后发生的情势变更，对合同的履行不会产生影响，即使出现了情势变更情形，当事人也不能主张。

（4）继续履行合同将显失公平或合同目的无法实现。这是情势变更的核心条件，合同所依据的客观事实发生巨大变更，继续履行合同将会显失公平，一方明显有利，另一方显著受损，双方权利明显失衡，合同目的无法实现。这里应该强调的是“显著”变化、“显失”公平，如果是很小的变化，对一方不会产生损失或者产生的损失较小则不适用情势变更原则。

特别提醒注意的是情势变更原则要审慎适用，情势变更原则认定是复杂的，在司法实践中适用范围上主要针对经济形势、经济政策的巨大变化，与国家对经济生活干预有直接关系，比如价格调整，经济危机、通货膨胀等。同时为防止情势变更原则的滥用，规范各地方法院慎用司法裁量权，避免过度干预民事纠纷。2009年最高人民法院印发《关于正确适用 (中华人民共和国合同法)若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知》（法[2009]165号）对情事变更原则作出了程序性的规定，强调根据案件的特殊情况，需要在个案中适用情事变更原则的，由高级人民法院进行审核，在必要的情况下，提请最高人民法院予以审核。

2、情势变更原则的法律效果

适用情势变更原则对于合同双方当事人来说产生以下两个法律效果：

（1）变更合同。当适用情势变更原则时，经合同当事人向人民法院或者仲裁机构提出变更申请，人民法院在自由裁量权的基础上，根据客观事实及合同的性质，认为合同有必要继续履行的，可以对合同相关条款进行变更，使合同双方的权利义务重新达到平衡，使合同的履行变得公正合理。主要包括：合同标的数额的增减、标的物的变更、履行方式改变以及合同期限的变更等。

（2）解除合同。合同当事人申请，人民法院或者仲裁机构认为变更合同尚不能消除双方显失公平的结果  ，合同订立的目的无论如何也不能实现的，可以解除合同。

变更合同和解除合同是两个不同的层次，在认定何种法律效力是时，也有一定的顺序。本着最大限度内维持原有合同关系，保护合同双方当事人意思自治的精神，如果合同有变更的可能，应该首先认定变更合同，变更合同还存在显失公平的现象，才认定解除合同。

3、情势变更原则与不可抗力、商业风险的区别

情事变更与不可抗力两者都具有当事人不可预见性，其后果都有可能导致合同的解除，实践中认定上容易混淆，但两者存在严格的区别。首先客观表现不同。情势变更常由社会经济形势的剧变而引起，导致合同基础的发生变更，比如国家经济政策的较大调整，市场的异常变化等。不可抗力常表现为一些灾难性事变，比如地震、台风等，相比前者更具直观性。其次法律效力不同。不可抗力的效力系当然发生，而情势变更的效力，由法官根据发生的情势作出自由裁量。再次适用功能不同。情势变更解决的是合同是否履行的问题，不可抗力不仅仅解决合同的变更解除还有履约责任承担。最后权利性质不同。合同当事人适用情势变更维护自身合法权益，必须通过人民法院或者仲裁机构认定，这时合同当事人行使的是请求权，法官行使自由裁量权。不可抗力属于法定的免责事由，这时合同当事人行使的是变更或解除权。

情势变更与商业风险亦存在不同。商业风险是商品经营的必然因素，经营者在商业经济活动中因自身商业素质以及市场因素而应承担的正常损失。商业风险根据商品经济规律是可以预见的，它由价值规律决定，产生的风险遵循责任自负原则，由合同双方自行承担风险。

三、新型冠状病毒肺炎疫情的法律性质

情势变更常常与不可抗力相混淆，司法实践中对疫情的法律性质有不同的认识，目前占多数学者认为属于不可抗力。全国人大法工委发言人在2月10日回答相关记者提问时明确表示，因新冠疫情及政府采取的防控措施而不能履约的，可按不可抗力免责。但是我们注意到疫情防控阶段国家也有一些政策的出台影响到合同的正常履行，新型冠状病毒肺炎疫情防控措施能否构成情势变更，须结合个案情况作出判断。各高院疫情背景下民商事案件能否适用情势变更做了一定指导。比如：湖北省高院在《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中认为当事人以新型冠状病毒肺炎疫情继续履行合同对其明显不公平为由，诉讼变更合同的，应当先行进行调解，调解不成的可以类推适用合同法司法解释二第二十六条的规定，对合同予以变更。江苏省高级人民法院在《关于为依法防控疫情和促进经济社会发展提供司法服务保障的指导意见》中指出合同成立后因疫情形势或防控措施导致继续履行对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人起诉请求变更或者解除合同的，可以适用合同法关于情势变更的规定，因合同变更或解除造成的损失根据公平原则裁量。对于因疫情防控导致的建设工程施工合同、房屋租赁合同等纠纷，当事人就相关责任、损失承担有明确约定的，除法律、法规以及疫情防控政策另有规定的，应当依照当事人的约定处理，一方当事人事后以公平分担等为由反悔的，不予支持。

我们还应该关注的是2019年12月31日公布《民法典（草案）》五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同”。我们可以看出民法典草案最大的变化就是情势变更适用范围上不再排除不可抗力，虽然是草案但是实践指导意义重大，法院在审理相关案件时，如果发生不可抗力情形，可能适用情势变更原则。

四、商业银行运用情势变更原则应对合同履行风险的建议

   商业银行作为市场经济的一部分，疫情的发生肯定会对商业银行商务往来产生一定影响。商业银行无论作为合同的甲方还是乙方，合同纠纷的原告还是被告，都应该从以下几个方面运用情势变更原则应对和规避合同履行风险。

1、检视合同约定。根据意思自治的原则，合同有约定的从约定，在疫情发生时，商业银行要有警觉意识，意识到合同可能有违约的风险，这时应仔细检视合同的约定条款，是否对情势变更的定义、适用条件、法律后果、责任承担等有明确的约定，有约定的优先使用。没有约定或者约定不明则适用法律规定。

2、及时沟通协商。根据民法总则、合同法解释二的相关条款，我们可以看出，发生情势变更的情形时，鼓励协商解决，协商解决不成的，再诉诸法律。商业银行既不过于仰仗市场优势地位，也不将本次疫情视作获取超额利润的机会。作为合同甲方时应及时联系合同乙方是否有违约风险，能否正常履行合约。作为合同乙方如果不能履行合同或者履行合同将会“显失”公平的，及时通知甲方协商解决，提出合理方案，并采取适当措施，防止损失扩大。

3、收集和固定证据。因疫情发生合同不能履行的潜在风险时，应及时收集和固定相关证据。证据必须是因疫情、防控措施、政府政策命令等造成合同不能履行或者履行显失公平不能实现合同目的的证据。还有就是留存双方沟通往来的信息，对于不易固定的可以采取公正的方式。

4、及时申请变更或解除合同。受疫情不利影响，根据合同法司法解释二26条规定或者《九民纪要》48条之精神，商业银行在与对方协商不成的情况下，可基于情势变更事由请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同，以防止自身损失的扩大。

    除以上几点外，本文还需要提醒大家注意的是，要审慎适用情势变更原则，适用情势变更原则程序上更复杂，法院认定上也更加谨慎。商业银行可以根据争议的实际情况正确选择请求权基础。如果合同相对方受疫情影响经营状况严重恶化，丧失了继续履行的能力，可以通过适用合同中对违约责任的约定条款或借助“不安抗辩权”保护自身权益，并不是必然需要适用认定难度更大的情势变更规则。

文：边少挺，中国农业银行河北省分行法律事务部